Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

E’ questo il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria con la sentenza n. 8 depositata il 4 maggio 2012, risolvendo un conflitto giurisprudenziale interpretativo, ormai risalente nel tempo, sull’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006).

La norma in questione prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti – nonché dall’affidamento di subappalti e dalla stipula dei relativi contratti – di quei soggetti che abbiano commesso violazioni gravi, accertate definitivamente, in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Il contrasto giurisprudenziale sorgeva sulla base di due tesi contrapposte: la prima, precludeva qualsiasi valutazione discrezionale della stazione appaltante sulle risultanze del DURC; la seconda, concedeva alla stazione appaltante la determinazione della sussistenza della gravità delle violazioni nella singola gara. Al riguardo, osserva il Supremo Consesso amministrativo, la soluzione della questione è stata già offerta dal Legislatore con la nuova previsione normativa dell’art. 4 del D.L. n. 70/2011 che prevede tout court la gravità delle violazioni ostative al rilascio del DURC. In buona sostanza, la valutazione della gravità delle infrazioni previdenziali spetta esclusivamente agli enti previdenziali, residuando in capo alla stazione appaltante soltanto la presa d’atto e la conseguente esclusione del concorrente dalla gara.

L’intervento della Adunanza Plenaria si è reso necessario per quelle procedure di gara sottratte, ratione temporis, alla previsione dell’art. 4 del D.L. n. 70/2011.

In tale ottica, i giudici di Palazzo Spada non possono fare a meno di osservare che le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali. Sono questi ultimi i soggetti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare tale condizioni, essendo il DURC il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso.

Inoltre – si legge nella sentenza -, il codice degli appalti deve essere letto e interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave” non può che essere unitaria e uniforme, e rimessa all’autorità preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38, comma 1, lett. i), laddove menziona le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale. Da qui l’adozione del conseguente principio di diritto.